Sentencia de Rafecas: Arbitraria, prevaricante y panfletaria

La tentativa se frustró porque la Cámara Criminal y Correccional Federal declaró inconstitucionales el Memorando y la ley del Congreso que lo aprobó e INTERPOL se negó a levantar las notificaciones rojas, como quería el Gobierno iraní , porque dichas notificaciones afectan a altas personalidades políticas de ese país. Lo que condujo a que el Gobierno de Irán se desinteresase del Memorando y a no someterlo a la aprobación de su Parlamento.

La Cámara declaró inconstitucional el Memorando con el fundamento de que … “el riesgo o peligro de que su implementación torne abstractos o inexigibles (o, si se quiere, inoperantes por el efecto inevitable del tiempo sobre la prueba pendiente en la causa) los requerimientos de asistencia judicial cursados, y que asimismo resulte afectada la independencia de la jurisdicción y la autonomía del Ministerio Público o los derechos de las víctimas es serio, actual y concreto”.

En el Código Penal argentino la frustración de la tentativa es la no consumación del delito por razones ajenas a la voluntad de quien proyectó el delito (art. 42 del Código penal). Y la tentativa frustrada es un delito punible. En ese caso (frustración de la tentativa), la pena es la que corresponde al delito consumado reducida de un tercio a la mitad (art. 44 del Código Penal). Pero agravada por la gravedad del delito encubierto (La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión (artículo 277, inciso 3 (a) del Código Penal).

Rafecas DESCONOCE los artículos 42 y 44 del Código Penal, pues repite varias veces en la sentencia que no hubo delito porque éste no se consumó. Omisión prevaricante.

Rafecas se detiene largamente en la debilidad de las pruebas presentadas por Nisman en su denuncia (las escuchas, si Timerman pidió o no a INTERPOL el levantamiento de las notificaciones rojas, etc).

Rafecas olvidó dos cosas:

1) Que la presentación de Nisman es una denuncia, que es la primera etapa de un proceso en el curso del cual se pueden aportar nuevas pruebas. Eso lo sabe el Fiscal Gerardo Pollicita quien pidió 46 medidas que Rafecas ignoró pasando directamente a desestimar la denuncia.

2) Que en la denuncia de Nisman está la prueba fundamental del pacto delictivo con Irán que es el Memorando de Entendimiento que el Poder Ejecutivo hizo votar en el Congreso y promulgó inmediatamente, con lo cual cumplió íntegramente con su parte en el “iter criminis” tendiente a consumar el pacto delictivo.

Se trata entonces de una tentativa frustrada por razones ajenas a la voluntad delictiva de encubrimiento del Poder Ejecutivo (arts. 42 y 44 del Código Penal).

Los artículos 42 y 44 del Código Penal, son normas vigentes que Rafecas ha olvidado en la sentencia. Además, hay una abundante bibliografía sobre el tema de la tentativa frustrada como delito.

Podemos mencionar:

Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Editorial La Ley; Buenos Aires, 1945, Tomo II, página 225: Tentativa y frustración; Hans-Heinrich Jeschek, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Editorial Comares, Granada, 1993, págs. 472 y siguientes; Francisco Muñoz Conde, Teoría General del delito, 4ª edición Editorial Tirant lo Blanch, España, 2007, págs 163-169;

Juan Pedro Orellana Valencia, Desarrollo jurisprudencial de la tentativa y frustracion: Corte de Apelaciones de Valdivia y Corte Suprema. Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Universidad Austral de Chile. Facultad de ciencias jurídicas y sociales, 2007.(http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2007/fjo.66d/doc/fjo.66d.pdf)

Y, especialmente: Marcelo Sancinetti, Ilícito penal y participación, Cap. I, par. VII, págs. 33 a 46. Primera edición 1997. AD-HOC, Buenos Aires. (http://fr.scribd.com/doc/36279055/Sancinetti-Marcelo-Ilicito-Personal-y-Participacion#scribd)

En la última parte de su fallo, un verdadero panfleto propagandístico pro- Kirchner, Rafecas proporciona, sin querer, argumentos a favor de la intención criminal del Cristina Kirchner y sus colaboradores de encubrir con un manto de impunidad a los autores de los atentados de 1992 y de 1994 y de la voluntad de Nisman de buscar todas las alternativas para lograr el castigo de aquéllos.

Es el tema de la actuación ante las Naciones Unidas.

Rafecas cita los discursos de los Kirchner ante la Asamblea General de la ONU, en los que éstos pidieron a Irán que colaborara, cuando era evidente que Irán no estaba dispuesto en absoluto a colaborar. Los Kirchner y sus colaboradores tenían que saber que la Asamblea General de la ONU no podía hacer NADA para obligar a Irán a plegarse. Es decir, los discursos ante la Asamblea General de la ONU eran puro teatro en un escenario internacional imponente, destinado al consumo interno, particularmente para los familiares de las víctimas.

Por otra parte, Rafecas alude al documento encontrado en la Fiscalía AMIA, firmado por Nisman entre diciembre de 2014 y enero de 2015 donde éste “Solicita al Poder Ejecutivo Nacional se arbitren los medios para dar inmediata intervención al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”. El encabezamiento de este documento lo publicó Página 12 el 27 de febrero. Nisman tenía que formular la petición al Gobierno, porque sólo éste puede hacer la presentación al Consejo de Seguridad.

Hay, al respecto, el antecedente del caso Lockerbie en el que, a pedido de los Estados de la nacionalidad de las víctimas, intervino el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que dictó tres resoluciones: la 731 de enero de 1992, 748 de marzo del mismo año, reclamando a Libia que respondiera a las peticiones de colaboración para determinar las responsabilidades en el atentado y la 883 de noviembre de 1993 ordenando embargos contra Libia por no haber respondido a dichas peticiones de colaboración. Presión internacional sobre Libia que llevó al juicio de los implicados ante un tribunal escocés (territorio donde se consumó el atentado terrorista) que funcionó en un país tercero, los Países Bajos.

No hay contradicción en la actuación de Nisman, como dice Rafecas. El Gobierno tenía que saber que sólo el Consejo de Seguridad tiene medios coercitivos para hacer plegar a Irán. Sin embargo nunca emprendió esa vía pudiendo hacerlo, lo que prueba una vez más su voluntad delictiva de encubrimiento. Quizás Nisman pensó que con su solicitud oficial al Poder Ejecutivo ponía a éste en la alternativa de actuar positivamente o ponerse en descubierto. Pero finalmente guardó dicha solicitud definitivamente o la dejó para más adelante y optó por denunciar por encubrimiento a la Presidenta y a sus colaboradores. Como no hemos leído este documento de Nisman, no sabemos si en él elogia toda la actuación del Gobierno desde 2004 hasta la actualidad, como escribe Rafecas . En cambio en su denuncia, que sí leímos, elogia la actuación de Néstor Kirchner pero habla de un giro en la actuación del Gobierno en 2011, cuando comenzaron las conversaciones confidenciales del Gobierno con Irán - con exclusión de la DAIA, la AMIA, los familiares de las víctimas y del Fiscal Nisman- que llevaron a la firma del Memorando a principios del 2013.

Leyendo la sentencia de Rafecas y los comentarios elogiosos de la misma que han formulado algunos abogados, cabe constatar cómo algunos juristas han trocado la toga de jueces o de abogados por la librea de lacayos.