Eugenio Raúl Zaffaroni: No hay nada mejor para el poder que hacerle creer a un estúpido que tiene poder, y sobre todo si es juez federal. . .

Asegura que "Videla y Menem presos son funcionales al poder financiero" y que "los usan como prueba de la igualdad del sistema". En esta conversación se mezclan las definiciones políticas y las jurídicas en cada uno de los párrafos, aunque el tema central es una nueva visión del derecho penal que Eugenio Raúl Zaffaroni elaboró en su nuevo tratado, publicado en diciembre del año pasado, y que lo define como una herramienta de contención y limitadora del poder punitivo, base sobre la que sustenta el resto de su teoría del delito.

Para el director del Departamento de Derecho Penal de la facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y titular de cátedra de esa materia, "el poder punitivo significa muerte" y "siempre ha servido de encubridor", aunque al mismo tiempo sostiene que "el efecto transformador de los sistemas penales va a salir de la policía y no de los poderes jurídicos, que no tienen poder para hacerlo".

Como si estuviera nuevamente en su etapa como legislador, que añora aunque ve difícil un regreso ("porque me quedé sin partido") por ahora, Zaffaroni propone una vuelta al Código Penal de 1921 "con pequeñísimas reformas", mientras que advierte que a nivel federal están dadas las condiciones para implementar un código procesal acusatorio, aunque sugirió algunos "retoques" en la ley de Ministerio Público, con un consejo colegiado permanente para algunas decisiones, un Procurador con una estadía limitada en el cargo y una policía de investigaciones que dependa de la Corte Suprema o del mismo Ministerio Público.

Sin dejar de ser polémico en cada una de sus respuestas, sostuvo que el abolicionismo es posible, pero con un necesario cambio psicológico. Y ejemplificó tajante: "en otra época nadie se imaginaba la vida sin esclavos, sin siervos, sin inquisición".

Diariojudicial.com: En el tratado dio una nueva definición del derecho penal como herramienta contentora y reductora del poder punitivo, que es la base de la que parte toda la obra y sobre la que elabora la teoría del delito...

Eugenio Raúl Zaffaroni: Sí, en lo sustancial es un derecho penal que es desentiende de la función de legitimación del poder punitivo y se limita a legitimar la función jurídica, es decir la función de contención. El fenómeno jurídico no sería el ejercicio del poder punitivo, sino la contención del ejercicio del poder punitivo como condición esencial del Estado de Derecho. Esto se observó hace ya muchos años: el poder punitivo se intentó legitimar en razón de un ejercicio acotado o limitado, pero la experiencia histórica indica que es algo de lo que se ha venido abusando. El poder punitivo significa muerte. La característica esencial ha sido siempre servir de encubridor para muertes, robos masivos, creo que es absolutamente imposible relegitimar el poder punitivo sobre esa base.

Dju: Sobre todo teniendo en cuenta otras versiones del poder punitivo que usted introduce: el poder punitivo paralelo, el subterráneo y el control social...

ERZ: Que existen siempre y en mayor magnitud. Inclusive, sin dejar de ser legítimo, el propio poder punitivo que tiene dimensión política, el poder de vigilancia, no está a cargo del poder jurídico, está a cargo de las agencias ejecutivas. Es decir, el poder punitivo que se ejerce sobre la población no criminalizada. Yo no podría decir que es ilegítimo, aunque en ciertos puntos puede serlo, pero sustancialmente no es ilegítimo en general. Sin embargo no pasa por nuestras manos. En consecuencia, nuestra función no es legitimar todo ese poder, sino lo que nosotros hacemos, que es la contención del poder punitivo. La pena no es un fenómeno jurídico, sino que es un hecho político. No tiene explicación jurídica, tiene explicación política.

Dju: ¿Cuál sería esa explicación política?

ERZ: Es un hecho de poder. Los hechos políticos son hechos políticos.

Dju: A partir de ahí su elaboración de la "teoría agnóstica de la pena"...
ERZ: Exactamente, la pena sería lo mismo que la guerra. Es decir, un hecho de poder.

Dju: Una teoría agnóstica de la pena, con su objetivo reductor del poder punitivo, ¿no está de alguna manera legitimando alguna porción de poder punitivo?

ERZ: No, no es una manera de legitimar, es un hecho político que tenemos que acotar. ¿En qué medida? En la medida en que tengamos poder jurídico para acotarlo. No es una cuestión abstracta, es una cuestión concreta. Si se nos agota el poder jurídico hay un ámbito de poder punitivo que no vamos a poder suprimir, y de hecho no lo podemos suprimir. No es que lo legitimemos, simplemente no tenemos poder para suprimirlo. La cruz roja internacional no está legitimando la guerra, está tratando de reducirla y acotarla hasta donde puede, más poder que para eso no tiene.

Dju: ¿Y el derecho penal?

ERZ: Es la cruz roja de la política. No sé si la política es la continuación de la guerra por otros medios o la guerra es la continuación de la política por otros medios, pero de cualquier manera son dos fenómenos análogos que necesitan ser contenidos, y esta contención viene en un caso por la cruz roja y en el otro por las agencias jurídicas.
Dju: Otros conceptos novedosos son los de criminalización primaria y secundaria, selectividad y vulnerabilidad.

ERZ: La criminalización primaria es la que hace el legislador, la programación abstracta de una criminalización secundaria, que es la que llevan a cabo las agencias específicas de criminalización, es decir la policial, la judicial y la penitenciaria. Esta criminalización secundaria necesaria y estructuralmente es selectiva porque el programa de criminalización primaria es tan amplio, tan inmenso que no hay forma de llevarlo a cabo. Pero como las burocracias nunca se suicidan, hacen lo que pueden, y lo que pueden es poco y es lo más fácil, que es lo que lleva a la selectividad, que no es que esté impuesta por alguien, que la maneje desde una cabina, es un fenómeno estructural.

Dju: No tiene sentido caer en teorías conspirativas.

ERZ: No, sin perjuicio de que alguien se monte sobre el fenómeno, que sí sucede, pero no hay alguien que lo esté manejando.

Dju: El fenómeno de la selectividad en relación con la nueva ley que otorgó mayores facultades a la policía, para el comisario general Rubén Santos son mayores responsabilidades...

ERZ: En realidad son nuevas fuentes de recursos... ilícitos. Es como la detención en averiguación de antecedentes. Es una facultad arbitraria, y una facultad arbitraria que sabemos que siempre será ejercida arbitrariamente. Y todo ámbito de arbitrariedad es campo propicio para la corrupción, es inevitable. Cuantas más posibilidades de ámbitos de arbitrariedad se le den a la autoridad, más riesgos de corrupción hay. Sea quien sea, no es porque sea la policía; lo mismo podría pasar en el ámbito judicial.

Dju: ¿Por qué le resulta tan fácil a la corporación policial lograr este tipo de leyes?

ERZ: No es tan sencillo. Hace rato que la vienen peleando. Les fracasó durante el menemismo. Y ahora salió por el empeño que pusieron desde la Secretaría de Seguridad. Creo que es un error político grave.

Dju: ¿Qué gana el Poder Ejecutivo Nacional al darle impulso a estas presiones policiales?

ERZ: Perder poder, quedar más preso de la corporación policial, que con mayor autonomía va sitiando a los poderes políticos. Porque esa autonomía la van haciendo valer, le van generando amenazas a los poderes políticos, que alegremente le van cediendo a las policías autonomizadas... Lo único que logran es la reducción de su propio poder, y el del poder jurídico. Una huelga de brazos caídos les genera un caos. Al poder político no le queda otra que quedar textualmente en manos de la policía ante la amenaza de una caos y del temor público. Con algunas situaciones que van llegando a hacerse extremas. En algunos casos el deterioro del servicio de seguridad puede llegar a un grado tal, que esta tradición latinoamericana de cambiar gobernabilidad por atribuciones arbitrarias -que significan recaudación o posibilidad de corrupción- llega a un momento en que el presupuesto oficial de la institución se va cayendo tanto que la capacidad extorsiva, de conseguir cohechos o recursos ilícitos se va reduciendo, porque la polarización de riqueza va empobreciendo a toda la población explotable. Daría la impresión de que se produce entre cúpulas y bases una escisión en que la base se va empobreciendo cada vez más y ya deja de responderle a la cúpula, y es un poco lo que está pasando en el norte de Brasil. Inclusive se ha hablado la semana pasada de que esto se repita en Río de Janeiro. Es una fractura entre cúpulas y bases de la institución policial como resultado de esta situación. Ya los villeros en Brasil pagan a la cúpula pero para abajo no se reparte nada, los salarios cada vez se deterioran más, al igual que las condiciones de trabajo, y el peligro pasa a ser cada vez mayor. Entonces se va destruyendo la institución a medida de que se van dando mayores atribuciones arbitrarias y se van habilitando posibilidades de recaudación ilícita. Pero guarda que podemos tener una sociedad sin Ejército, pero no una sin policía, eso es lo grave. Lo que viene después es el colapso, hay que hacer una nueva institución.

Dju: ¿Y eso sería bueno o malo?

ERZ: Si podemos parar antes del colapso mejor. Demos marcha atrás y empecemos a revertir el fenómeno. Empecemos a pagarle a la policía por derecha, a mejorar los salarios y las condiciones de trabajo, permitámosle que debata internamente así se termina esta dictadura vertical militarizada que tienen, que puedan perfeccionar su conciencia profesional. Yo creo que la transformación de los sistemas penales no va a salir de los segmentos jurídicos. Acá se va a producir algo como lo que se produjo en los ámbitos manicomiales: donde la transformación salió de los enfermeros. Sí hubo psiquiatras que fueron los ideólogos. Pero tengo la impresión de que en los sistemas penales latinoamericanos serán los policías por su propia extracción de clase, por su propia conciencia de clase, por estar más cerca del fenómeno, por tener un peligro más cercano, por ver la conflictividad más cerca, en su propio barrio. A la larga ese efecto transformador va a salir de la policía, no creo que salga de los poderes jurídicos, que no tienen fuerza para hacerlo.

Dju: Cuando habla de la debilidad de los poderes jurídicos y después de su necesaria función reductora a su cargo nos muestra una situación pesimista.

ERZ: No, es una situación de contradicción que siempre ha existido. Medio pendular, a veces funciona para un lado, a veces para el otro. Lo que no tiene es una solución definitiva, que sería la desaparición del poder punitivo, con un modelo de sociedad distinta, no tengo idea. Es una dialéctica, que a veces se descontrola y surge un Estado totalitario. Hay momentos en que el péndulo va para un lado y momentos en que va para el otro. Hay un inconveniente en este momento que no podemos negar: está funcionando un impulso trasnacional hacia un Estado corrupto autoritario.

Dju: ¿Qué es ese impulso trasnacional?

ERZ: Un Estado que simplemente garantice los resultados de expoliaciones que se han hecho al Estado Social de Derecho, que está destruido mediante una serie de expoliaciones en su mayor parte corruptas. Ya se hizo, se desmontó en general el Estado Social de Derecho. Lo que se pretende ahora es un Estado que tenga como único objetivo estratégico asegurar los beneficios de esas expoliaciones. Para eso se programa un estado represor en la medida necesaria de eso. No hay un excedente de represión en otro sentido. No es un modelo de Estado Nazi, fascista o de seguridad nacional. En todo Estado autoritario, como no hay una distribución horizontal del poder hay corrupción, porque no hay control. Pero no es que el objetivo de esos Estados haya sido la corrupción, aunque es cierto que los nazis se pueden haber llenado de oro, pero no es que el objetivo del Estado nazi haya sido la corrupción. El objetivo de este Estado sí es ése, no es ideológico, o en todo caso es el de una ideología única, del fundamentalismo de mercado, del pensamiento único, que necesita de una estructura autoritaria, represiva. Y hacia eso hay una tendencia. En todo momento histórico ha habido una pugna entre el derecho penal liberal y el derecho penal autoritario, con distintos argumentos. Debido a que el derecho penal siempre relegitimó el poder punitivo, se confundieron los argumentos y algunos partidarios del derecho penal autoritario se disfrazaron de liberales. Por eso creo que la solución es decir "no legitimamos más nada, sino que nos dedicamos a limitar". Es cierto que todo discurso se puede bastardear. Lo hicieron con el de Cristo, con el de Marx, también lo pueden hacer con esto, pero es un poco más difícil.

Dju: ¿Por qué es más difícil?

ERZ: Porque no es lo mismo decir que la botella está medio vacía que la botella está medio llena.

Dju: Usted trata de aclararlo con énfasis cuando habla de la teleología reductora al iniciar su análisis de la teoría del delito, asumiendo políticamente un objetivo reductor del poder punitivo.

ERZ: Claro. De cualquier manera, no niego la posibilidad de que se pueda bastardear cualquier discurso. Lo que quiero decir es que la lucha entre derecho penal liberal y autoritario se da con un derecho penal autoritario que no es la versión de esos estados autoritarios del siglo XX. Si lo vemos en la Argentina, tuvimos un Estado de seguridad nacional que nos hipotecó con 40 millones de dólares de deuda, un Estado del festival de la privatización, que nos vendió y capitalizó el Estado, y ahora nos quieren imponer un Estado corrupto autoritario que simplemente se limite a garantizar los beneficios de las dos expoliaciones anteriores. Que los usufructuarios de esas dos expoliaciones sigan teniendo esas mismas ganancias y si es posible más. Yo no puedo decir que Neustadt, que Radio 10, que Hadad, tengan un discurso, porque no lo es; en todo caso es un discurso periodístico. Es el discurso de Bush: por qué sostengo la pena de muerte, porque hago una encuesta y el 60 por ciento está a favor. Si estuviera en la Alemania Nazi, se hace una encuesta y se mata judíos. En la edad media con las brujas. No hay un discurso, es demagogia. Hoy es el discurso periodístico, en otra época eran otro tipo de prejuicios. La opinión pública cambia.

Dju: ¿Cómo se hace para contrarrestar un discurso que se masifica a través de la legitimación de los medios de comunicación?

ERZ: Por un lado, usando los medios periodísticos; y por el otro, sí es una construcción artificial de la realidad, pero que tiene límites, y esos límites nos llegan. En otros momentos la gente se juntaba en las plazas para ver las ejecuciones públicas de las brujas y los delincuentes, después se juntaban para ver cómo le cortaban la cabeza a los nobles, que eran los que disponían las anteriores, y se juntaba la misma gente. Lamentablemente, la función de uno va a ser que cuando les quieran cortar la cabeza a estos tener que decir, miren que se les va la mano.
Dju: Tenemos muchos ejemplos en la historia reciente de la Argentina, con la Plaza de Mayo repleta en 1982 protestando contra la dictadura, y a la semana vivando al dictador al comenzar la guerra de Malvinas.

ERZ: El poder financiero se vale de sujetos políticos que se creen ingenuamente que son los que tienen poder: son preservativos; el poder financiero usó a Videla y cuando no le servía más lo tiró, Alfonsín no les sirvió mucho por eso no lo pudieron usar, Menem les resultó útil, cuando ya no les sirvió lo tiró, y les siguen siendo funcionales cuando los tiran como preservativos usados, porque los muestra como prueba de la igualdad del sistema penal: "mire que nosotros no somos nada selectivos, mire a quiénes tenemos procesados y presos". Videla y Menem presos cumplen esa función.

Dju: Es el retiro de cobertura de la persona con baja vulnerabilidad.

ERZ: Sí, y les siguen sirviendo. Legitima el sistema penal a través de una versión de contracara del lustrabotas que llega a presidente del banco: "mire que movilidad que tiene el sistema, que está Menem preso", "qué igualitaria que es esta sociedad".

Dju: El narcisismo que afecta a los jueces, según explica usted en el tratado, también lo hace con los políticos.

ERZ: No hay nada mejor que hacerle creer a un estúpido que tiene poder... Y una de las funciones esenciales es hacérselo creer a un juez, y sobre todo si es juez federal. Y se lo creen, que es lo grave (dice Zaffaroni en una risa que promedia entre la sonrisa y la carcajada).
Dju: Una versión de ese narcisismo alimentado es a través de las expresiones como "su señoría"...

ERZ: Hay toda una cantidad de signos de poder. Desde hace tiempo que voy poco a Tribunales, pero está la bandera atrás, está la custodia, los canas que hacen la venia, la chapa blanca que es para el juez y el fiscal; en el mobiliario de Tribunales hay escritorios , alfombras y arañas para jueces, y las hay para secretarios, que son distintas. De todas formas no es tan simple, es un entrenamiento que tarda años. El Poder Judicial es, como todos los segmentos del sistema penal, un segmento jerarquizado, que también tiene oficialidad y tropa. Está militarizado sin ninguna duda, aunque no se le note. La única característica diferencial que tiene con la policía y el servicio penitenciario es que los cadetes se forman junto a la tropa, que son los empleados administrativos. Los cadetes salen y están junto con los empleados administrativos, entre los cuales hay algunos viejos, el sargento mayor o el prosecretario, que antes era el oficial primero, el máximo grado de tropa. Después tenemos el subteniente, que es el secretario, que da el gran salto, entonces hay todo un entrenamiento donde se introyectan todos estos símbolos de poder y de comportamiento y se lo toma a un pibe adolescente, los que están en el mostrador que se creen más jueces que el juez... Es un fenómeno interesante. Después, se produce el desenganche salarial, y el secretario tiene otro requerimiento de status: el auto, el partido de tenis, y por regla general se casa. El salario de un secretario no es el de un abogado, es mayor. Además, si lo observamos, el Poder Judicial suele ser endogámico, se casa adentro, por regla general... (se ríe Zaffaroni antes de seguir con algunas definiciones que quedarán en el off the record hasta que improbablemente se le ocurra escribir "Vida íntima del Poder Judicial"). Todas las funciones que tienen que ver con el sistema penal en sociología se llaman los roles maestros, roles que subordinan otros roles de la vida de las personas, como el rol de cura, o del médico de pueblo; si soy albañil no es un rol maestro, cuando salgo de laburar me puedo ir a emborrachar, pero no sucede lo mismo con el cura o con el médico de pueblo. Los roles del sistema penal son más o menos parecidos: sea el rol de criminalizado o el del criminalizador, el del cana o del chorro, que uno lo mira como chorro y lo es siempre. Hay un tipo que se va comportando como juez, y con esta endogamia, sigue siendo el juez en la familia, lo cual produce un fenómeno individual grave, que es una lesión a la identidad: el sujeto define su identidad en gran medida a través de su trabajo. Esto lo hace sumamente vulnerable.

(El teléfono interrumpe la conversación y el tema se desvía hacia un cuadro que cuelga sobre la pared del más que modesto despacho que ocupa como interventor en el Instituto contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI): se trata de los restos de un edicto policial que adornaba hasta hace poco tiempo los bares de Buenos Aires, que Zaffaroni ayudó a derogar desde su función como legislador porteño).

Dju: Cambiando de tema, ¿cómo se siente en esta función de manejar el INADI, como funcionario dependiente del Ejecutivo?
ERZ: Interesante, me siento manejando una ONG. Es estar manejando una institución que no está institucionalizada, es una contradicción, pero hay que tratar de asentarla. Es parte de una estructura del Estado que se está defendiendo, pero no es fácil, es un desafío.

Dju: ¿Va a seguir intentando?

ERZ: Sí, en tanto me dejen, sí.

Dju: ¿Tuvo algún tipo de obstáculo?

ERZ: No, tengo las relaciones bastante cortadas con el actual ministro del Interior (Ramón Mestre), pero es una coyuntura política.
Dju: ¿Y en cuanto a lo financiero?

ERZ: Este hombre nos ha recortado, que es uno de los primeros motivos del conflicto, ha reducido como el 30 por ciento del presupuesto respecto de los salarios de personal, y no sé qué pasará con este nuevo ajuste. Y me preocupa porque lo único que tenemos es el trabajo del personal. El presupuesto operativo nuestro es ridículo.
Dju: ¿Cómo funciona el INADI?

ERZ: Nos hemos acostumbrado a pedir. Entonces hacemos cosas con otros organismos del estado o con ONGs y les pedimos. Eso nos permite sobrevivir y hacer cosas. Pero que no me corten los recursos de personal porque si me quedo sin el empeño de ellos no se puede hacer más nada. Es la única capacidad operativa que tenemos.

Dju: Volviendo al derecho penal y a las reformas legislativas, que por ejemplo avanzan hacia el incremento en las cuantías de las penas de varios tipos, ¿estarían mostrando una involución del sistema penal?

ERZ: Sí, aunque en realidad es la revelación de la incapacidad de los políticos para decidir nada.

Dju: ¿Se podría plantear una dicotomía "sensación de seguridad contra seguridad", y en realidad se están ocupando de la primera y no de la segunda?

ERZ: Sí. En tanto que la sensación tampoco tiene que ver mucho con la seguridad. Con el discurso periodístico lo que se va haciendo es fabricar un mundo, pero no estoy tan convencido del formalismo de la escuela sociológica fenomenológica, con el que podríamos llegar a decir que si no existiera el sistema penal desaparecería el delito, que en realidad lo haría como tal pero la conflictividad seguiría estando. Es cierto que se puede inventar la realidad, pero hay límites, porque la realidad impacta de una manera que no se puede contener. Sin contar con que también el discurso periodístico responde a lo que demanda el mercado en cada momento, no es que el discurso esté manipulado totalmente. Los medios quieren clientes, quieren rating. De repente puede rendir que salga sangre de la pantalla, pero de repente no. Hay una disfuncionalidad: los políticos quieren cinco minutos de publicidad televisiva al proponer esto. Yo ni sé si quieren dar la sensación de que resuelven los problemas, lo que quieren es publicidad. Es indiscutible que este proyecto delirante y descabellado que aprobó el Senado (aumento de penas para delitos que incluyen toma de rehenes) está relacionado con la candidatura de (José María) García Arecha para renovar su bancada en la Capital, aunque vamos a salir cuartos con él de candidato. Pero para la precandidatura le viene bien. Desde ya que a la gente mientras que no se entere no le va a importar nunca; pero desde el autismo de los políticos se creen que se proyectan con estas cosas. Son autistas, y lo que están haciendo es destripar el Código Penal, lo están destrozando.

Dju: ¿Le gustaría una reforma del Código Penal?

ERZ: Sí, volver al texto de 1921. El lo mejor que podrían hacer, con pequeñísimos detalles.

Dju: ¿Y respecto del Código Procesal?

ERZ: Creo que en este momento podríamos empezar a pensar en un Código Procesal acusatorio.

Dju: En una entrevista con Diariojudicial.com el Procurador General, Nicolás Becerra, se mostró con la intención de una ofensiva importante hacia un sistema al menos un poco más acusatorio.

ERZ: Me gustaría un pequeño retoque a la ley del Ministerio Público, pero ya empieza a haber una conciencia de autonomía del Ministerio Público. Tendría que tener un Consejo para algunas decisiones, de tipo permanente. Además el Procurador debería tener un mandato limitado en el tiempo; largo pero acotado, de siete u ocho años. Serían dos reformas que habría que hacer.

Dju: Y específicamente hacia el sistema acusatorio, ¿qué reformas plantearía?

ERZ: Habría que tomar el Código Maier y comenzar a trabajar sobre la base de un proyecto nuevo. Hay una cuestión decisiva, y es quién hace la instrucción. Creo que en la Capital ya estaríamos en condiciones de tener un Ministerio Público instructor, creo que no exigiría un gasto, que ya se hizo. La desconfianza que yo tenía en su momento, en 1992, es que no había un Ministerio Público independiente, porque dependía del Ejecutivo. Y Maier nos decía que con una ley se podía solucionar. Pero hasta qué punto, porque una ley se deroga por otra ley, y hasta un tribunal podía interpretar que el Ministerio Público estaba retaceando facultades que son del Ejecutivo, que podía esgrimir que obedecía la Constitución y no la ley. Después de la reforma de 1994, con la ley del Ministerio Público, si se le hicieran estos retoques podríamos adoptar el proyecto Maier.

Dju: Hay un proyecto del Ministerio Público Fiscal para abrir turnos en fiscalías y así poder recepcionar denuncias durante las 24 horas, lo que implicaría ganarle un espacio a la policía.

ERZ: Lo que hay que evitar siempre es que la fiscalía se instale en la comisaría, hay que evitarlo a toda costa porque normalmente el fiscal que va a ir a la comisaría es un pibe, y se lo comen, se convierte en más cana que el cana. Se le produce una deformación profesional. Yo siempre me he opuesto a que haya funcionarios judiciales en comisarías. Que vaya, pero que quede claro que es el que tiene que controlar a la policía. Es normal que si uno trabaja todos los días con alguien no puede ejercer el control.

Dju: Es decir que habría que descentralizar el Ministerio Público para que finalmente se haga cargo de la instrucción de las investigaciones...

ERZ: Sí, pero no es tan problemático en la Ciudad de Buenos Aires, que sí lo sería en el interior o en la provincia de Buenos Aires. En la Capital sólo tienen que trasladarse de un barrio a otro, son 10 minutos. Lo que sí exigiría es una policía de investigación judicial, que dependiera jerárquicamente del Ministerio Público o de la Corte Suprema. Aunque hay que tener un poco de cuidado: guarda con darle la instrucción al Ministerio Público, darle la policía de investigación y que el Ministerio Público siga siendo un órgano unipersonal con una única cabeza, porque estamos creando un monstruo institucional.

Dju: Por eso proponía la creación de un consejo.

ERZ: Claro, y ojo, no lo digo referido en particular al Procurador General de la Nación actual. Pero cando uno piensa una institución tiene que hacerlo poniéndose en la peor de las hipótesis. Si pensáramos que tenemos todos tipos sensatos sería muy simple, pero a veces hay algunos que no lo son. En fin, el Misterio Público debería tener un jefe unipersonal, pero que por lo menos para las decisiones de carácter general requiera un órgano colegiado.

Dju: Lo noto con varias ideas e iniciativas para reformas, ¿anda con ganas de volver a la tarea legislativa?

ERZ: No sé con qué partido, porque me quedé sin partido.

Dju: Es un problema...

ERZ: Claro, me quedé sin partido (repite mostrándose nuevamente capacitado para la risa). Creo que además no se puede hacer mucho en esta situación tan crítica y hasta antes de octubre. Hay un espacio político en el país que no está correctamente ocupado. Argentina tiene una centro izquierda razonable, no sólo una izquierda loca. Después de la conducta totalmente irracional de Chacho (Álvarez) hay que componer la ocupación de ese espacio sin perder tiempo. Y por supuesto que estoy dispuesto a participar en eso. Pero me parece que de momento hay que esperar.

Dju: En este nuevo trabajo hubo un cambio importante respecto de la tipicidad conglobante, ahora ubicada totalmente en el tipo objetivo, ¿cuál fue la razón de este cambio? ¿Una tendencia más garantista?

(Nota de la Redacción: reproducimos un extracto del nuevo tratado de Zaffaroni que define el concepto de tipicidad conglobante: "La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa, es decir que un pragma es típico no sólo cuando reúne los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo y con ello lesiona un bien jurídico. Pero el alcance prohibitivo de esa norma no emerge sólo de su consideración tal como se la deduce del tipo sistemático, sino también de que forma parte de un universo de normas prohibitivas y preceptivas que deben ser consideradas como un orden normativo... Sin proceder a la deducción de la norma y a su conglobación en el orden normativo es imposible determinar si la acción que forma parte del pragma típico afecta un bien jurídico").

ERZ: Sí, en principio una tendencia más garantista. En segundo lugar, una respuesta más acertada es que la tipicidad conglobante sustancialmente resuelve entre otros problemas bastantes interrogantes de la imputación objetiva, que no es una teoría, sino una pregunta. Creo que las cuestiones de la imputación objetiva deben resolverse en el tipo objetivo. Antes lo que hacía era escindir en dos la tipicidad: después del tipo sistemático hacía un tipo conglobante.
Dju: Respecto del error en la tipicidad conglobante, usted continúa resolviéndolo como un error de prohibición, que lo lleva a la culpabilidad.

ERZ: Sí, es un problema de culpabilidad. Es una cuestión de normatividad, sustancialmente, de alcance de la norma, de conciencia de la antijuridicidad. Si hay un error sobre el presupuesto fáctico se resolvería como error de tipo.

Dju: De haber un error en la tipicidad conglobante en la comprensión de la normatividad, es decir un error de prohibición, ¿se estaría afirmando toda la tipicidad, incluida la conglobante?

ERZ: Tipicidad conglobante existe porque es un aspecto del tipo objetivo, no hay nada que hacer. Se afirma y listo, si se da la antijuridicidad el injusto está. El problema es ver si es reprochable, que es otra cosa. No hay una doble ubicación de la tipicidad conglobante. Lo que pasa es que el tipo se vuelve asimétrico. Hay un tipo de error distinto.

Dju: ¿Por qué le parece que casi no se ha aplicado la tipicidad conglobante en la jurisprudencia?

ERZ: Quizás porque muchas veces en la práctica jurisprudencial haya muchos casos en los que prefieren resolverlos por vía procesal para no plantear cuestiones de fondo. Es más fácil resolverlo planteando cuestiones de prueba.

Dju: ¿Sería simpleza burocrática?

ERZ: Sí, para no dar por probadas cosas que generen problemas de fondo más complicados. Eso sí lo he notado en la práctica muchas veces. En otro orden, hay muchos problemas que plantea la tipicidad conglobante, sobre todo en el aspecto normativo, que sería complicado plantearlo y que los tribunales colegiados lo acepten, sobre todo la Corte. Muchas veces, en la práctica de tribunal se buscan soluciones de tipo tópico: primero se busca la solución y después se piensa, ¿cómo lo resuelvo? Siempre hay herramientas procesales. El ámbito de valoración de la prueba es un ámbito donde no hay reglas (afirma con ironía antes de desembocar en otra carcajada), salvo que sea un disparate muy grande.

Dju: ¿Cuáles son las cosas que nunca aceptaría la Corte?

ERZ: Hay algunas cosas graves de la Corte como el retaceo del artículo 19 de la Constitución con motivo de la tenencia de estupefacientes para consumo. No es un problema de la tenencia para propio consumo, sino del retaceo del artículo 19, que es la base angular de toda la Constitución, de nuestra antropología constitucional. Me parece que la Corte tratando de dar una solución satisfactoria a lo que es una corriente internacional tiene que dar marcha atrás en la jurisprudencia de la Corte anterior, que cometió un error gravísimo. Muestra de que es difícil en algunas cosas que puedan pasar este tipo de barreras. Lo mismo con la defensa del principio de lesividad, los delitos de peligro abstracto. ¿Qué es un peligro abstracto? El peligro del peligro, nos vamos cada vez más lejos de la lesión.

Dju: Me pareció muy interesante el concepto que esgrimió en una nota con Diariojudicial.com al decir que las garantías nacen cuando se complica la situación de un VIP. ¿Hay antecedentes?

ERZ: Por supuesto, claro. La jurisprudencia nuestra en materia de estupefacientes se abre cuando yo empecé con la necesidad de evaluar en cada caso si había peligro, trabajando con el artículo 19, y me dijeron de todo. Pocos años después, en plena dictadura, empezaron a meter presos a los hijos de los militares, a los sobrinos de los camaristas, a los nietos de los ministros; fue la propia jurisprudencia de los tribunales colegiados de la dictadura. Después, en 1985, la Cámara que yo integraba le niega la excarcelación a Cacciatore (ex intendente de la Capital Federal durante la última dictadura militar). Van a la Corte, que revoca con buenos argumentos, y se vació medio Devoto, excarcelamos a media humanidad. Los argumentos fueron que no iba a evadir la acción de la Justicia, que tenía su domicilio en el país, tenía su grado, su jubilación, y había muchos tipos en su misma situación. Mañana cuando lo tengamos a Ruckauf preso va a pasar lo mismo. Gracias a esos que un día se creen poderosos y al día siguiente los usan es que tenemos estas garantías.

Dju: Quizás el concepto que cierra toda la teoría sea el de la culpabilidad por vulnerabilidad. Hace casi un planteo matemático para resolverla...

ERZ: Sí. Yo tengo la convicción, y la ciencia social me lo demuestra, de que el que está preso, lo está por su vulnerabilidad, porque es individualizado en una situación concreta de vulnerabilidad, que puede obedecer a varias circunstancias: a que haya un estado de vulnerabilidad muy alto que dependa de la posición social, de la cara del sujeto, en cuyo caso le basta casi salir a la calle para que lo agarren; puede haber un estado de vulnerabilidad muy bajo, en cuyo caso se debe hacer un esfuerzo muy alto para llegar a estar criminalizado. Menem, por ejemplo, tuvo que hacer un esfuerzo del demonio, pero el tipo de la villa no, hizo un esfuerzo para no ser criminalizado. Los dos tienen que ser criminalizados en una situación de vulnerabilidad, pero lo que cuenta es la distancia entre el estado de vulnerabilidad y la situación de vulnerabilidad. Lo que hago es medir esta distancia -explica con lápiz en mano y trazando líneas paralelas-. Lo cierto es que como poder jurídico yo tengo menos poder para reducir la pena: hay una relación inversa entre el esfuerzo que el sujeto ha realizado para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad y el poder que tengo para reducirle la pena. Sea Menem, Trovato o el dentista de La Plata que mató a toda su familia, hicieron un esfuerzo bárbaro para llegar a esa situación. El juez tiene muy poca posibilidad ahí de operar. Con el tipo de la villa tengo una posibilidad mayor; claro que también puede haber hecho un esfuerzo fenomenal porque mató a todos los viejitos que encontró a su paso. Aunque es cierto que no descarto la culpabilidad como reprochabilidad.

Dju: Vendría a funcionar como un presupuesto.

ERZ: Claro, un presupuesto que me da un límite máximo, pero de ese límite máximo sólo se puede aplicar el resultado de la culpabilidad por vulnerabilidad. No descarto la culpabilidad como reprochabilidad por tres razones: primero porque todo el derecho está pensado sobre la posibilidad de determinación del ser humano, de otra forma no deberían haber hecho la Constitución, la soberanía popular, el voto. En segundo término, el de reprochabilidad es el concepto más reductor que encuentro en la doctrina; y tercero, si lo convino con la culpabilidad por vulnerabilidad lo hago aún más reductor.

Dju: Acá termina de cerrar su teleología reductora frente a la teoría del delito. Vendría a ser la frutilla del postre.

ERZ: Claro. Lo que se me puede decir es que estoy metiendo un concepto empírico al lado de una valoración. Y sí, siempre estoy reprochando datos, si no estoy cayendo en la rapidez de (Günther) Jakobs (penalista alemán): una culpabilidad entendida como la entiende él vuelve a la peligrosidad, mucho más sinceramente. Los peligrosistas creían que realmente midiendo la peligrosidad neutralizaban el daño del delito. Jakobs no. Él dice: "veremos cuál es el grado de alarma social para ver cuál es el grado de prevención general positiva que se debe usar y esto me dará el grado de la pena".

Dju: ¿Cómo fue su paso de una interpretación de la pena dentro de las teorías preventivistas hacia esta concepción agnóstica de la pena?

ERZ: Fue a partir de "En busca de las penas perdidas". Y el factor fue el contacto con las ideas de (Alessandro) Baratta, en un artículo mío en el que digo una serie de gansadas tratando de contestarle. Él dice que sin llegar a la criminología crítica, desde la mera criminología liberal, se viene abajo toda la pretendida sociología que maneja el derecho penal: me di cuenta de que es cierto y de que no le pude contestar nada. Además tratando de contestar cosas del abolicionismo, me di cuenta de que no estábamos en condiciones de responder; sí del planteo político, pero no del planteo abstracto de deslegitimación de la pena. Y otro aspecto que es todo lo que yo hice como juez. En determinado momento me pregunté "pero qué estoy haciendo, estoy tratando de usar toda esta doctrina para ver cómo hago cada vez que llega un tipo para que se la lleve lo más aliviada posible". ¿Lo puedo soltar? No. ¿Le bajo la pena? Veamos... ¿Qué estoy haciendo? Después me di cuenta de que estaba haciendo lo que debía, prioricé lo que hacía, que en definitiva es esto. Fueron ideas que fueron pasando a lo largo de la década del 80.
Dju: Recién hablaba del abolicionismo. En el tratado le hace una crítica "estratégica"...

ERZ: Sí, claro, porque ellos hablan como si se pudiera abolir el sistema penal mañana.

Dju: ¿Quiere decir que en 20 años el próximo tratado en lugar de reductor será abolicionista?

ERZ: El abolicionismo nunca va a salir del derecho penal. Va a salir de un cambio político. Requiere de un modelo distinto de sociedad. Esa es la crítica al abolicionismo, que se repite en la crítica al minimalismo (teoría desarrollada por el italiano Luigi Ferrajoli). ¿Puede haber una sociedad sin poder punitivo? Lo hubo. ¿Puede haber una sociedad con un poder punitivo abocado al más débil? Podría ser. De cualquier manera son modelos de sociedad, y esto no lo va a hacer el derecho penal.
Dju: ¿Implicaría volver a caer en el Derecho Penal como herramienta para solucionar los problemas de la sociedad?

ERZ: Sería una omnipotencia de locos creer que nosotros vamos a resolver cómo tiene que ser la sociedad del futuro. Pero que es factible, ¿por qué no? La mayor parte del tiempo en que el ser humano caminó por el planeta no tuvo poder punitivo. Es un "constructo" el poder punitivo. Como en otra época se pensó que no podía haber una sociedad sin esclavos, sin siervos, sin la inquisición. Y desaparecieron. Bueno, el poder punitivo también puede desaparecer. Pero, ojo, esto requiere de un cambio en la sociedad y además de un cambio de psicología. No de naturaleza humana, que no tiene nada que ver. Es lo que dice (Michel) Foucault de que el poder genera el sujeto cognoscente. Nosotros tenemos introyectado en nuestro equipo psicológico el modelo punitivo, y es una característica de la sociedad industrial, que se asienta en los siglos XII y XIII; no es fácil decir que mañana desaparece. Es cambiar la cultura de la civilización industrial. Paro porque estaría en el delirio, implica una nueva forma conocimiento, un conocimiento dialogal.

Dju: ¿Qué significa un conocimiento dialogal?

ERZ: Un conocimiento que no sea conocer para ejercer poder. Estamos lejos de eso.

Dju: Hay quienes sostienen un cierto paralelismo entre los tipos de penas y los modelos económicos. Así, la prisión sería propia del capitalismo y los suplicios lo serían de la edad media.

ERZ: Sí, hay un paralelo. Es un discurso, y lo encontramos siguiendo las ideologías de los códigos. La práctica del sistema penal no tiene muchas diferencias. Sería ilusorio decir que en el mundo actual no hay torturas o que no hay penas corporales o medidas inquisitoriales. Las hay, en los sistemas paralelos, en los sistemas subterráneos, con pretextos administrativos, aplicadas a los niños y a los adolescentes. Tengo muchas dudas sobre que la práctica punitiva en general haya cambiado mucho. Hay que ver cómo se ejerce el poder punitivo en todas sus facetas sobre la sociedad.

Luciano Hazan